Cette dénomination générique désigne la possibilité accordée au créancier d’obtenir un paiement de la part d’un patrimoine tiers, lorsque le débiteur principal ne satisfait pas à son obligation.
Ce terme de « garanties personnelles » est imprécis, mais est utilisé pour le distinguer du cautionnement, caractérisé par le principe de l’accessoire. Mais, ce principe de l’accessoire produit des conséquences parfois inadéquates : – les cautions opposent parfois des exceptions dilatoires pour ne pas payer. Les créanciers ont donc eu recours à des contrats originaux (« garanties autonomes ») qui interdisent au garant d’invoquer le principe de l’accessoire.
– le principe de l’accessoire interdit parfois au créancier d’obtenir satisfaction de la caution. Ex : un créancier qui commet une négligence (omet de déclarer sa créance au passif d’un débiteur faisant l’objet d’une procédure collective) ne peut appeler la caution en garantie du fait de la forclusion. Or, souvent, le créancier est simplement mal informé de l’existence d’une procédure collective, mais ses intérêts apparaissent dignes de protection. La notion de « garanties financières » parfois utilisée par la jurisprudence, au lieu du cautionnement, permet ainsi d’échapper au principe de l’accessoire.
Þ Les garanties personnelles limitent le principe de l’accessoire, dans un soucis d’efficacité.
Section 1 : Les garanties autonomes.
Les garanties autonomes (« garanties à première demande » ou « garanties indépendantes ») sont nées dans les années 1970, sous l’influence de la pratique anglo-saxonne. Elles visent à échapper au formalisme et à l’ordre public dans le cautionnement, par la liberté contractuelle. Ces garanties suscitent 2 problèmes : – sa validité, car si la seule finalité de cette garantie consiste à échapper à l’ordre public, l’opération constitue une fraude à la loi (sanctionnée par l’art.6 c.civ.).
– son régime : est-il possible de ruiner complètement le principe de l’accessoire lorsqu’un patrimoine tiers est appelé en garantie de la dette d’un débiteur principal ?
§1 : La validité des garanties autonomes.
Le créancier veut être payé immédiatement à la première demande, sans que le garant ne puisse soulever d’exception. Ces garanties ont d’abord été utilisées dans les contrats internationaux : dans les opérations internationales, le maître d’œuvre veut être assuré de la solvabilité de l’entrepreneur en cas de malfaçons dans la construction, mais la saisie des biens à l’étranger étant difficile, on a voulu obtenir une garantie personnelle efficace. Devant l’efficacité de ces garanties, des créanciers ont adopté ce mécanisme en droit interne pour échapper au cautionnement, à la mention manuscrite, et au devoir d’information.
A/ Le principe de la validité des garanties autonomes.
Com, 20/12/1982 a été la première a admettre la qualification de « garantie autonome » : elle a refusé la qualification de cautionnement, en se fondant implicitement sur le principe de la liberté contractuelle.
1) La capacité de souscrire une garantie autonome.
Les règles relatives à la capacité doivent être respectées : la garantie autonome et le cautionnement étant des engagements financiers de même nature, le pouvoir des dirigeants de société de souscrire une garantie autonome obéit aux mêmes restrictions que celles en vigueur dans le cautionnement.
Dans les SA, les organes de direction (Conseil d’Administration ou Conseil de Surveillance) doivent fixer les limites dans lesquelles le président peut engager la SA : au-delà du plafond, la SA n’est pas engagée.
Dans les sociétés civiles et les sociétés de personnes, la garantie autonome comme le cautionnement ne sont licites que si ces opérations sont conformes à l’objet social.
Quelle que soit la forme de la société, le recours à la garantie autonome est interdit, s’il s’agit de garantir les dettes personnelles d’un associé ou d’un membre de sa famille.
2) La cause de la garantie autonome.
La seule cause de l’engagement du garant est la conclusion du contrat de base, la validité de ce contrat étant indifférente : s’il n’est pas conclu, le garant peut agir en nullité pour absence de cause.
La cause de l’engagement de la caution est le crédit accordé par le créancier au débiteur. L’obligation de la caution s’éteint donc en cas de nullité du contrat principal, en raison de l’accessoire, mais aussi en raison de la cause (la nullité du crédit accordé au débiteur fait disparaître la cause de l’obligation de la caution).
Þ La cause de la garantie n’est pas l’ouverture de crédit, mais la simple conclusion du contrat de base. L’indifférence quant à la validité du contrat de base, rend l’opération plus efficace que le cautionnement.
B/ La limite à cette validité de principe : la requalification.
Certains créanciers ont tenté d’obtenir des garanties à première demande de la part de particuliers afin d’échapper aux règles sur le cautionnement : le garant devenait alors obligé de payer sans pouvoir opposer aucune exception. Pour la Cour de cassation, cette volonté d’efficacité ne cache aucune fraude à la loi, même quand une personne physique est en cause, car elle requalifie souvent la garantie en cautionnement (ex : Com, 13/12/1994) : elle interprète la convention, ce qui signifie nécessairement qu’elle est valable.
L’autonomie de la volonté connaît toutefois une limite : lors de l’exécution du contrat, le créancier ne peut pas éluder l’ordre public qui protège les cautions personnes physiques. Même si l’engagement est qualifié de garantie autonome, le créancier reste soumis aux obligations d’information qui pèsent sur lui.
§2 : Le régime des garanties autonomes.
Le régime des garanties autonomes se distingue du cautionnement par le refus du principe de l’accessoire : le garant est tenu à titre autonome, c’est-à-dire principal, envers le créancier, mais il n’est tenu qu’à titre provisoire car il dispose d’une action récursoire contre le débiteur.
A/ Le recours du créancier contre le garant.
Le créancier peut agir contre le garant sans avoir besoin de justifier un manquement du débiteur : la garantie autonome est non accessoire, mais il existe une limite, c’est l’appel abusif en garantie.
1) Le caractère autonome de la garantie.
a_ L’inopposabilité des exceptions.
La garantie autonome permet au créancier d’exiger du garant qu’il verse la somme promise sans qu’il ne puisse opposer aucune exception : la dette du garant n’est pas sous la dépendance de celle du débiteur, ce qui signifie que l’art.2036 c.civ. est écarté par la convention conclue entre le garant et le créancier.
Cette solution est acquise en jurisprudence depuis Com, 21/5/1985 : « le fait même apparemment établi que la société débitrice ai rempli toutes ses obligations à l’égard du créancier, n’était pas de nature à dispenser le garant de l’exécution de l’accord, dont les termes l’obligeaient à payer à première demande ».
Le garant ne peut rien invoquer, pas même la nullité du contrat de base, la prescription ou la forclusion, ou l’exécution correcte faite par le débiteur.
Þ La garantie autonome est complètement indépendante du contrat de base, de sorte que son objet en fait un engagement abstrait de payer, peu important le rapport entre l’obligation du garant et celle du débiteur.
b_ L’absence de mise en demeure préalable du débiteur.
Lors de l’appel en garantie, si la convention le prévoit, le créancier n’est pas tenu de mettre en demeure le débiteur : il se borne à alléguer une défaillance du débiteur, sans l’avoir officiellement constatée.
La garantie autonome ne constitue pas une sûreté au sens technique du terme, car elle est indépendante du contrat de base, et elle est due à première demande : elle constitue une garantie, à savoir un avantage octroyé au créancier lui permettant d’obtenir un paiement mais sans nécessiter de défaillance du débiteur.
Toutefois, le créancier devant alléguer une défaillance du débiteur pour appeler le garant, cela montre que la dette dont le garant est tenu dépend dans une faible mesure du contrat de base : le principe de l’accessoire n’est donc pas radicalement absent dans la garantie autonome.
2) La limite : l’appel manifestement abusif en garantie.
Du fait de l’efficacité de la garantie autonome pour le créancier, celui-ci pourrait être tenté d’en abuser. Pour la jurisprudence, l’appel manifestement abusif en garantie ne doit pas obliger le garant à s’exécuter. Com, 10/6/1986 : « si la garantie à première demande est autonome par rapport au contrat de base, en revanche, l’interdiction d’opposer les exceptions tenant à l’inexécution du contrat, cède en cas de fraude manifeste ». Face au comportement frauduleux du créancier, l’engagement est indépendant du contrat de base : le garant peut opposer le principe de l’accessoire si le débiteur n’est manifestement pas défaillant.
Le principe de l’accessoire demeure donc dans la garantie autonome, au nom d’un ordre public minimal. Toutefois, la notion d’appel manifestement abusif ou frauduleux est restrictive : contrairement au droit commun, la fraude ou l’abus doit être manifeste et non pas simplement apparent. En effet, selon
Com, 21/5/1985, le fait même apparemment établi que le débiteur ai rempli ses obligations, ne dispense pas le garant de payer. L’apparence de fraude ne suffit pas : il faut une fraude manifeste.
Conclusion sur le recours du créancier contre le garant : bien que l’engagement du garant envers le créancier est une garantie qui refuse l’accessoire, il n’en est pas radicalement absent, car le créancier doit alléguer une défaillance du débiteur, et surtout, la fraude manifeste est opposable par le garant.
B/ Le recours du garant contre le débiteur.
1) L’admission du recours du garant contre le débiteur.
En présence d’une garantie autonome, et contrairement au cautionnement, le garant ne devrait pas pouvoir exercer de recours contre le débiteur, car il paye sa propre dette (et non celle d’autrui).
Toutefois, la garantie autonome n’est pas complètement autonome, et, l’existence de l’accessoire (même sous forme atténué) a conduit la jurisprudence a admettre le recours du garant contre le débiteur.
2) La nature du recours du garant contre le débiteur.
Le recours du garant contre le débiteur est personnel. Le garant obtient le remboursement de tous ses frais et débours, même s’ils excèdent ce qu’il a payé au créancier.
Ce recours ressemble à celui dont la caution dispose contre le débiteur, mais, alors que l’art.2031 c.civ. s’applique au cautionnement (cf. page 17), il est inapplicable à la garantie autonome, le garant étant tenu de s’exécuter à première demande sans pouvoir opposer aucune exception. Aucune négligence ne peut donc être reproché au garant qui a payé le créancier, même si le contrat de base est nul, ou bien exécuté.
Conclusion sur la section 1 : – l’ordre public n’est pas absent des garanties autonomes (fraude manifeste). Comme dans le cautionnement, un créancier qui contracte une garantie autonome avec une personne physique doit respecter l’exigence de la mention manuscrite et des devoirs d’information.
– l’autonomie de cette garantie n’est pas complète, car le caractère accessoire de l’engagement du garant existe de manière atténuée.
Section 2 : Les garanties financières.
Ce terme vague masque une difficulté de qualification : comme dans le cautionnement, un patrimoine tiers est appelé à garantir la dette d’un débiteur principal en cas de défaillance avérée du débiteur. Comme dans la garantie autonome, il s’agit d’écarter le principe de l’accessoire propre au cautionnement.
§1 : La qualification de garantie financière.
La jurisprudence adopte parfois la qualification de garantie financière, après avoir écarté celle de cautionnement en faisant mine d’interpréter la convention unissant le créancier à son « garant » : la garantie financière apparaît comme une situation intermédiaire entre le cautionnement et la garantie autonome.
A/ La garantie financière distincte du cautionnement.
La jurisprudence écarte parfois la qualification de cautionnement pour des opérations ressemblantes. AP, 4/6/1999 : le créancier d’un agent immobilier mis en faillite, a omis de déclarer sa créance au passif, mais veut agir contre le « garant » de l’agent immobilier. Pour la Cour, « en raison de son autonomie, la garantie financière n’est pas éteinte, lorsqu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l’agent immobilier, le client ne déclare pas au passif sa créance de restitution de la somme versée ».
Cela met en lumière deux points : – la Cour de cassation n’utilise pas le terme de cautionnement, ce qui est surprenant, car il s’agissait d’un cautionnement légal (imposé à un professionnel).
– le refus d’utiliser ce terme marque la volonté de la Cour de cassation d’interdire au « garant » de se prévaloir du caractère accessoire de son engagement. En effet, dans le cautionnement, le créancier qui omet de déclarer sa créance au passif, perd tout recours contre la caution et contre le débiteur principal, au motif que la dette est éteinte par la négligence du créancier. En affirmant l’autonomie de la garantie financière, la Cour de cassation empêche le garant financier de se prévaloir de toutes les exceptions inhérentes à la dette. La garantie financière n’est donc pas accessoire.
B/ La garantie financière, distincte de la garantie autonome.
La garantie financière n’est pas une garantie autonome. D’ailleurs, la Cour de cassation refuse de la qualifier comme telle, et préfère la qualifier de financière.
Ce refus tient au fait : – qu’une défaillance avérée (et non alléguée) du débiteur est exigée. Le créancier doit avoir mis le débiteur en demeure de payer : la garantie financière est donc accessoire.
– que le garant financier peut opposer certaines exceptions inhérentes à la dette (exception de compensation ou de nullité), mais pas toutes (refus de l’exception de forclusion).
L’Assemblée Plénière accepte certains aspects de l’accessoire, mais en refuse d’autres.
Þ La qualification de garantie financière se fonde sur une double exclusion : ce n’est ni une garantie autonome ni un cautionnement, mais une catégorie intermédiaire établie par la jurisprudence, qui est plus efficace que le cautionnement (moins accessoire) mais moins efficace que la garantie autonome (plus accessoire).
§2 : Le domaine des garanties financières.
Le domaine des garanties financières est délicat à cerner, car il résulte d’une jurisprudence en voie de formation. Cette jurisprudence fait application de cette notion dans les cautionnements dits légaux : elle qualifie de garantie financière le cautionnement légal, fondé sur un « contrat de cautionnement » conclu entre le garant financier et le débiteur. Dans ces cautionnements dits légaux, le créancier demeure inconnu et c’est pourquoi le débiteur agit pour son compte, et non pour celui du créancier. Ce cautionnement légal possède certains traits spécifiques : – les garants sont nécessairement des personnes morales (caution agrée présentant des conditions de solvabilité) ;
– les créanciers sont jugés comme étant particulièrement dignes de protection, d’où la protection instaurée par la loi.
Þ La qualification de garantie financière semble ne concerner que ces types de cautionnement légaux, lesquels ne sont pourtant plus qualifiés de cautionnement quand le créancier veut échapper à l’accessoire.
Conclusion du chapitre 2 sur les garanties personnelles :
Les garanties personnelles (autonomes ou financières) cherchent à s’affranchir du principe de l’accessoire, afin d’octroyer une garantie plus efficace au créancier.
Ä Les raisons du développement de ces garanties personnelles : ces garanties personnelles trouvent leurs causes dans l’inefficacité relative du cautionnement en raison du développement de l’ordre public : – dans les relations entre le créancier et sa caution : les obligations mises à la charge du créancier ont limité l’efficacité du cautionnement, du moins quand il est souscrit par une personne physique.
– dans les relations entre le créancier et son débiteur : le débiteur en faillite est protégé (délais de paiement, forclusion des créances,…).
Þ Toutes ces mesures ont réduit la force obligatoire du contrat, car le débiteur ne paye plus, afin de lutter contre l’exclusion sociale ou pour l’activité économique. Face à une situation délicate pour eux (impossibilité de poursuivre le débiteur, et possibilité pour la caution d’échapper à son engagement en invoquant différents moyens : défaut d’information, cautionnement excessif,…), les créanciers ont cherché à limiter les moyens de défense du garant, notamment en leur interdisant d’invoquer le principe de l’accessoire.
L’accessoire est un principe logique qui ne prête pas à discussion, car il est naturel que le garant ne paye une dette que si elle existe. Ce principe est à double sens : il vise à interdire de garantir une dette inexistante (aspect négatif) et à garantir contre la défaillance du débiteur (aspect positif).
Cette interdépendance entre l’existence de la dette et la garantie contre la défaillance du débiteur a été malmenée par la législation contemporaine : la défaillance du débiteur peut entraîner l’extinction de la dette principale. Le sens de l’accessoire se transforme alors insidieusement car la composition défaillance du débiteur/existence d’une dette devient une composition défaillance du débiteur/extinction de la dette : si le débiteur n’est pas tenu en raison de sa défaillance, la caution ne sera pas tenue.
Ä Les conséquences du développement des garanties personnelles : les créanciers ont voulu obtenir des garanties personnelles pour être certains d’être payés en cas de défaillance du débiteur, et ce, nonobstant le principe de l’accessoire. Mais, ces garanties personnelles ne sont pas véritablement des garanties au sens techniques : elles restent des sûretés, car à un degré ou à un autre, l’accessoire existe toujours soit de manière très atténuée dans les garanties autonomes, soit de manière plus prononcée dans les garanties financières.
Þ Il existe des degrés sur l’échelle de l’accessoire à l’indépendance.
Conclusion de la partie 1 sur les sûretés personnelles :
La sûreté consiste à s’adjoindre par un contrat, un patrimoine tiers en cas de défaillance du débiteur principal.
Ces sûretés personnelles possèdent 2 caractéristiques : – l’obligation du tiers est contractuelle
– l’obligation du tiers est accessoire. Toutefois, cet accessoire est susceptible de degrés : parfois, il est presque complètement absent (garantie autonome), parfois il est limité (garantie financière). Le principe de l’accessoire est aussi parfois limité dans le cautionnement : la caution reste tenue en cas de prorogation légale ou judiciaire, et en cas de remise de dette imposée par la loi ou par le juge.
Þ Qu’il s’agisse de n’importe quelle sûreté personnelle, le caractère accessoire n’est jamais complet.