Introduction de la coutume en droit interne
La coutume étant une pratique, les actes d’introduction en droit interne (publicité,…) n’existent pas. Il n’y a pas de transposition formelle.
Un Etat est toujours libre d’accepter ou de refuser cette introduction selon le système moniste ou dualiste qu’il applique. Les exemples d’applicabilité directe en droit interne sont rares : la Grande-Bretagne accepte totalement l’application immédiate du droit interne général coutumier alors qu’elle est très dualiste en matière de traités ; la loi Fondamentale de Bonn (article 25) admet l’application directe du droit interne général dans l’ordre interne allemand.
En France, l’alinéa 14 du préambule de 1946 énonce que la République française, fidèle à ses traditions se conforme aux règles du droit public international. Il n’y a pas d’autres dispositions.
Invocabilité devant et application des normes coutumières par le juge interne
Le juge français est réticent à faire primer la pratique des Etats sur la loi écrite française, car il manque de familiarité avec les règles coutumières du droit interne, et que ces règles sont imprécises et donc difficile à interpréter. Le juge considère donc souvent qu’elles n’ont pas de caractère immédiat.
L’attitude du juge administratif
Dans sa position traditionnelle, le juge administratif ignorait totalement la coutume, et ne la citait même pas lorsqu’elle était invoquée devant lui. Cette solution a été appliquée jusqu’à CE, 18/4/1986 Société des mines de potasse d’Alsace.
Un changement d’attitude est intervenu avec Conseil d’État, 13/10/1987 Société Nachfolger dans lequel le juge administratif invoque les principes du droit interne considérés comme principe de droit coutumier.
Conseil d’État, 6/6/1997 Aquarone : il reconnaît parfaitement l’existence de la coutume internationale et son applicabilité en droit interne, mais il fait primer la loi interne sur la coutume internationale. Il y a donc applicabilité mais sans primauté.
L’attitude du juge judiciaire
Il fait primer la coutume en se basant sur une convention.
Cour de Cassation, 7/7/1981 Cruijeras : le juge judiciaire reconnaît l’existence du droit coutumier de la mer, mais applique les conventions existantes en ce domaine.
Cour de Cassation, 6/10/1983 Barbie : il applique un « principe général du droit interne » qu’il rattache à des conventions internationales.
L’attitude du juge constitutionnel
Le juge constitutionnel refuse d’examiner la conformité d’une loi à une coutume internationale.
Conseil Constitutionnel, 30/12/1975 : le principe de l’autodétermination ne va à l’encontre d’aucune règle de droit public international.
Conseil Constitutionnel, 9/4/1992 : il s’appuie sur l’alinéa 14 du préambule de 1946 pour déclarer que la règle pacta sunt servanda est une règle de droit public international.