Le fonctionnement de la société

Toute société peut engager sa responsabilité du fait de ses actes. Elle doit donc être douée d’une volonté propre, être apte à agir en connaissance de cause et à comprendre le sens et les conséquences de ses actes. Il faut donc des organes dont l’action ou l’omission sera réputée être celle de la société.

La loi ne définit pas la notion d’organe social : pour la doctrine, il s’agit de toute personne ou ensemble de personnes à qui la loi donne un certain titre, dont elle fixe le statut, et qui a le pouvoir d’agir et de décider au nom de la collectivité sociale. Pour déterminer ces organes sociaux, il faut donc se reporter à la législation : – dans les sociétés en général, ce sera en principe le gérant et l’AG des associés.

– dans les SA, ce sera le Conseil d’Administration, le président du Conseil d’Administration, le directoire, le Conseil de surveillance, et l’AG des actionnaires.

Þ Les sociétés ont en commun une dualité d’organes sociaux : des organes de gestion (organes exécutifs : les dirigeants sociaux) et des organes de contrôle de la gestion (organes délibératifs : les AG d’associés). Il existe d’autres organes de contrôle : les Commissaires aux comptes et comités d’établissement doivent vérifier le bon fonctionnement de la société. Ils n’existent que dans quelques sociétés.
Chapitre 1 : Les organes sociaux.

La loi et la jurisprudence les qualifie souvent de « mandataires sociaux ». Ce ne sont pas des associés, car ils ont des pouvoirs que n’ont pas les associés, et qu’ils ont reçu par un effet de la loi. Ils ne sont pas plus les mandataires de la société : un dirigeant qui serait aussi représentant légal de la société (gérant, président du Conseil d’Administration, directeur général,…), n’aura pas de contrat de mandat avec la société. L’expression « dirigeants sociaux » exprime qu’ils agissent pour le compte de la société en vertu de dispositions législatives organisant l’étendue de leurs pouvoirs et sanctionnant d’éventuels dépassements.
Section 1 : La notion de dirigeants sociaux.

Est un dirigeant social celui qui a le pouvoir de décision auprès de la personne morale.

Un représentant ayant un pouvoir de représentation face aux tiers, est un dirigeant social. Mais la réciproque n’est pas vraie : les administrateurs d’une SA sont des dirigeants sociaux, mais le pouvoir de représentation est détenu par le président du conseil d’administration.

En principe, seul le représentant légal a qualité pour agir, contracter ou ester en justice au nom de la société. Par exception, la loi permet aux associés d’agir pour le compte de tous pour mettre en cause la responsabilité du dirigeant, surtout s’il est aussi représentant légal (il n’agira pas contre lui-même).

Celui des dirigeants qui exerce le pouvoir de représentation de la personne morale (gérant ou président de la société) peut donc être amené à exécuter les décisions qu’il a lui-même pris en tant qu’organe décisionnel autonome, mais aussi les décisions prises par d’autres organes compétents. La catégorie des dirigeants sociaux n’est donc pas homogène : il y a des dirigeants de droit et des dirigeants de fait.
§1 : Les dirigeants de droit.

A/ La qualité de dirigeant.

Ä En général, le dirigeant est le gérant (le représentant de la société). En cas de cogérance, chacun d’eux est à la fois dirigeant de droit et représentant légal de la personne morale.

· Dans les SA de type classique, sont dirigeants sociaux, le ou les directeurs généraux, le Conseil d’administration, et le président du Conseil ou s’il est empêché un administrateur délégué provisoirement.

· Dans les SA de type nouveau, le directoire a la qualité de dirigeant social. Il implique l’existence d’un collège de personnes (Président du directoire et plusieurs directeurs généraux) mais dans les SA dont le capital est inférieur à 1 million de francs, il peut être formé d’un directeur général unique. Le ou les membres du directoire sont nommés par le Conseil de Surveillance, et ne peuvent être révoqués que par l’assemblée des actionnaires, sur proposition du Conseil de surveillance. Cette formule, née de la pratique allemande, a été introduite en droit français avec la loi du 24/7/1966 : elle est peu utilisée, la SA classique étant restée le principe. Toutefois, 1/5 des sociétés composant le CAC 40 ont adoptés ce type nouveau.

Þ Aujourd’hui, on travaille sur la formule du Conseil d’administration : l’idée serait d’exclure le président du Conseil d’administration de la direction générale de la société.

Ne sont pas des représentants légaux : les administrateurs, le Conseil d’Administration, le Conseil de surveillance.

Sont des représentants légaux : le Président du Conseil d’Administration, le directeur général, les administrateurs délégués et le directoire (ou le directeur général unique)

Ä Dans une situation de crise sociale, le juge écarte les dirigeants régulièrement investis et les remplace par un administrateur provisoire. En l’absence de texte, la jurisprudence a précisé les hypothèses de crise : – un cas de paralysie ou de fonctionnement gravement irrégulier de l’organe de gestion.

Com, 17/1/1989 : il suffit d’un simple risque d’un fonctionnement irrégulier.

Com, 3/7/1984 Vergers du Lalane ; Com, 26/2/1987 Benattar : les querelles des associés ne justifient pas la nomination d’un administrateur provisoire tant qu’elles ne paralysent pas les organes sociaux.

CA Paris, 22/5/1965 Fruehauf France semble ne pas exiger une paralysie absolue des organes. L’importance de cet arrêt doit être limitée car l’apparence de société était régulière et normale.

Þ Une telle mesure ne peut être décidée qu’en cas d’incarcération du président, d’impossibilité de pourvoir à son remplacement rapidement, ou de l’existence simultanée de 2 Conseils d’administration.

– un péril certain ou imminent pour la société ou les associés. Un péril éventuel conduira au rejet de la demande d’administration provisoire. Un péril passé (préjudice réalisé) sera inopérant, sauf si le demandeur établit que rien n’est fait pour obtenir au profit de la société réparation de son préjudice.

B/ Les modalités de désignation et de cessation des fonctions de dirigeants.

1) Les modalités de désignation.

Pour toute société autre qu’une SA : les dirigeants sociaux sont élus par l’AG des associés, le gérant pouvant être une personne physique ou morale, y compris une personne morale autre qu’une société. Dans les SA et SARL, les dirigeants sont nécessairement des personnes physique.

Dans les SA, les administrateurs ou membres du Conseil de Surveillance sont nommés par l’AG des actionnaires. Le Conseil d’administration nomme et révoque son président, ainsi que le ou les directeurs généraux de la société. Le Conseil de Surveillance désigne le directoire.

Þ En fait, on sait souvent à l’avance quels dirigeants seront désignés, du fait de l’existence de groupes d’associés possédant la majorité absolue ou relative du capital social, ou d’accords entre associés pour former un groupe suffisant pour déterminer la majorité dans la société.

Les administrateurs croisés (présents dans plusieurs Conseils d’administration) posent problème sur la qualité du travail de contrôle des organes, car, afin d’être tranquille chez eux, ils ont souvent une attitude de neutralité bienveillante quand ils siègent aux Conseils des autres.

2) La cessation des fonctions des dirigeants.

Elle a lieu à l’arrivée du terme prévu, lorsqu’il est fixé par la loi ou les statuts ; en cas d’empêchement ou de décès ; en cas de démission ou de révocation.

a_ La révocation dans les sociétés en général.

Ä Condition de fond : il faut une cause légitime. Il peut s’agir d’un abus de pouvoir du dirigeant, de sa mauvaise gestion ou de son incapacité physique ou intellectuelle pour remplir ses fonctions.

Com, 29/5/1972 : le seul changement de majorité dans une société ne peut constituer un juste motif. Cette décision est contestable car la notion n’implique pas une faute caractérisée du dirigeant révoqué.

Com, 1/2/1994 : il peut y avoir révocation abusive du gérant de la société du fait des conditions brusques et vexatoires dans lesquelles elle a eu lieu. La réparation incombe alors à la société.

L’article 55 de la loi du 24/7/1966 permet de révoquer le gérant d’une SARL même en l’absence de juste motif, mais dans ce cas il a droit à des dommages et intérêts (art.1382 c.civ.).

Civ.3, 6/1/1999 : les statuts peuvent prévoir qu’aucune indemnité ne sera versée au gérant révoqué sans juste motif, car l’art. 55 al.1 de la loi de 1966 n’interdit les clauses contraires que pour la majorité requise. Cette solution, affirmée pour les sociétés civiles, pourrait sûrement s’appliquer aux autres sociétés. Les statuts peuvent déterminer le montant de l’indemnité, mais le juge pourra le modifier.

Com, 6/12/1983 : la clause reconnaissant un droit à indemnité même en cas de révocation avec juste motif est valable, sauf si le montant est de nature à dissuader de révoquer.

La loi ne définit pas la notion de juste motif. Pour Com, 4/5/1993, il s’agit de l’attitude du dirigeant constituant une faute de gestion, ou de nature à compromettre l’intérêt social ou le fonctionnement de la société. Cette dernière notion doit aussi être définie : cet arrêt précise juste que la perte de confiance envers les dirigeants est insuffisante. Pour le professeur Didier, il faut s’en tenir à la notion de faute.

Ä Condition de forme : la révocation doit être décidée par une AG extraordinaire, statuant sur un ordre du jour incluant le projet de révocation.

Com, 28/2/1977 ; Com, 29/6/1993 : cette condition est remplie quand l’ordre du jour comporte une rubrique « examen de la gestion du dirigeant » ou « examen de la situation sociale ».

b_ La révocation des dirigeants de SA.

Ä Condition de forme : la théorie jurisprudentielle des incidents de séance permet de légitimer une révocation non comprise dans l’ordre du jour, dès lors qu’une circonstance nouvelle imposant une révocation de toute urgence a été révélée entre la date de la convocation et la tenue de la réunion.

Le principe du contradictoire : Com, 26/4/1994 Pesnelle ; Com, 26/11/1996 : le JJ reconnaît le droit du dirigeant révocable ad nutum de présenter ses observations préalablement à sa révocation.

La doctrine a diversement apprécié ces solutions, car l’article 110 de la loi du 24/7/1966 énonce clairement que les dirigeants de SA sont révocables ad nutum (à tout moment, sans justification ni droit à indemnité). Or, le respect des droits de la défense suppose un préavis. Ce principe de révocation ad nutum se justifie par un impératif de fonctionnement de la société, qui doit prendre des décisions : le principe du contradictoire présente un risque d’enlisement des discussions sur l’opportunité de révoquer le dirigeant.

Pour le professeur Raignier, « le principe du contradictoire ne peut être appliqué à la révocation ad nutum sans dénaturer complètement l’institution ». De plus, ce principe ne s’applique normalement que devant des autorités impartiales, or ni l’AG ni le conseil d’administration ne sont tenus d’être impartial (ils peuvent voter dans un intérêt personnel) : la procédure risque de faire perdre sa valeur à ce principe.

Dans les SA de type classique, le principe de révocation ad nutum s’applique pour les dirigeants, les administrateurs, le directeur général, le président du Conseil d’Administration.

C/ La publication des décisions.

La publication est organisée par la loi pour avertir les tiers de la nomination ou de la cessation des fonctions des dirigeants. Elle est soumise au même régime que le pacte social, ou que les actes de modification des statuts : journal d’annonces légales, dépôt de l’acte du RCS, publication au BODAC.

La publicité régulièrement accomplie purge les éventuels vices de l’acte ou de la procédure. Elle assure la sauvegarde des intérêts de la société, et empêche cette dernière de se prévaloir des événements qu’elle n’a pas régularisés. Com, 4/5/1993 : la société peut opposer un fait régulièrement publié aux tiers.

Si la démission n’est pas publiée au RCS, le dirigeant objet de la mesure peut tenter d’en rapporter la preuve, mais c’est le juge qui appréciera la valeur probante des éléments fournis.
§2 : Les dirigeants de fait.

A/ Définition.

Selon M.Bidange, « constitue un dirigeant de fait toute personne physique ou morale qui sans en avoir le titre, exerce la même activité qu’un dirigeant de droit avec la même indépendance et la même souveraineté, ce qui implique que le dirigeant de fait d’une part agit aux lieu et place sous le couvert des dirigeants de droit, et d’autre part que la société dont il s’agit ai la personnalité juridique ».

Com, 7/7/1987 a adopté cette définition.

Aujourd’hui, beaucoup d’instances, de comités assistent les organes légaux de gestion social à préparer leur décision et à favoriser leur exécution. Ils peuvent ainsi avoir une part dans la gestion des sociétés, et pourraient être des dirigeants de fait. Il n’y a pas encore de jurisprudence sur ce point.

B/ Application.

La loi de 1966 n’utilise la notion de dirigeant de fait qu’à propos des infractions pénales applicables aux sociétés par actions et aux SARL. Elle n’en parle pas pour des sociétés commerciales de personnes, ni pour la responsabilité civile des dirigeant sociaux.

La loi du 25/1/1985 emploie cette notion pour toutes les sociétés : l’art. 180 permet de condamner tout dirigeant de fait ou de droit apparent ou occulte, rémunéré ou non à supporter tout ou partie du passif social dans l’hypothèse où une faute de gestion lui serait imputable. Cette même notion existe dans les articles 181, 182, 188 et 196 (procédures de liquidation ou redressement judiciaire ; faillite personnelle ; banqueroute) de la loi de 1985.

CA Paris, 10/5/1989 : le seul exercice du contrôle sur les affaires sociales par un actionnaire majoritaire ne lui confère pas la qualité de dirigeant de fait, même s’il détient la quasi totalité du capital social.

Com, 18/5/1981 : un associé ne doit pas intervenir dans la gestion quotidienne, ni signer les contrats pour le compte de la société.

CA Paris, 3/3/1978 : un établissement financier qui accepte d’aider une société en difficulté et qui demande comme garantie un droit de participer à la prise de certaines décisions est un dirigeant de fait.

CA Paris, 8/3/1979 : un conseil extérieur de la société sera gérant de fait s’il négoce habituellement les marchés de la société, règle ses fournisseurs, et dispose des chéquiers de la société.
Section 2 : Les pouvoirs des dirigeants sociaux.
§1 : Le principe des pleins pouvoirs.

A l’origine, le représentant de la société était le mandataire des associés : la société n’était pas engagée s’il dépassait les pouvoirs reçus. Le tiers devait donc vérifier que le contrat entrait dans la liste des opérations que le dirigeant pouvait accomplir : il devait demander une copie des statuts au RCS, puis l’interpréter. La jurisprudence a alors retenu une conception extensive des clauses des statuts déterminants les pouvoirs des dirigeants, ce qui a entraîné un renversement du principe, les pouvoirs du dirigeant étant si largement interprétés que le dirigeant pouvait agir en toute circonstance au nom de la société.

Pour le législateur, les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers : art.1849 al.3 c.civ. (société civiles) ; art. 14 al.3 de la loi de 1966 (SNC) ; art.24 (commandites) ; art. 49 (SARL) ; art. 98, 113 et 124(SA). Mais, leurs pouvoirs ne sont pas illimités : le dirigeant doit respecter les pouvoirs propres des autres organes sociaux et la spécialité de la société.

A/ Le respect des pouvoirs propres des autres organes sociaux.

Le principe des pleins pouvoirs est justifié par la volonté d’effectivité de l’action des dirigeants sociaux, qui doivent disposer d’une grande liberté d’action. Le dirigeant ne doit toutefois pas pouvoir empiéter sur les pouvoirs des autres organes sociaux. Il ne peut donc pas approuver à lui seul les comptes de la société, décider l’affectation du résultat de l’exercice, modifier les statuts de la société,…

B/ Le respect de la spécialité de la société.

La spécialité légale : l’art.1832 c.civ. donne aux sociétés la mission de réaliser des économies ou des bénéfices en vue de leur partage. Les dirigeants ne peuvent donc pas accomplir des actes désintéressés.

La spécialité statutaire : le dirigeant est choisi par les associés pour sa capacité à développer le type d’activité que la société s’est donnée dans les statuts. Il ne peut pas passer d’actes outrepassant l’objet social, ce que la jurisprudence interprète restrictivement comme des actes se rapportant à une activité totalement étrangère à l’objet social, le contredisant tant que cela exigerait une modification des statuts.

Com, 29/5/1975 Villa des sources : les promesses de vente consentie par le dirigeant social portant sur le fonds de commerce de maisons de repos exploité par la société, et sur l’immeuble dans lequel le fonds est exploité, sont des actes n’excédant pas les pouvoirs du dirigeant social, car les statuts contiennent comme objet la gestion de toute maison de repos, et pas uniquement celle-là.
§2 : L’efficacité des limites de pouvoirs des dirigeants.

Un dépassement d’une limite devrait entraîner une sanction (nullité / inopposabilité aux tiers), mais la jurisprudence privilégie la protection des tiers et l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant.

A/ Les limites opposables aux tiers.

Elles sont posées par la loi : – quand le gérant empiète sur les pouvoirs réservés à un organe social. Les tiers ont pensé à invoquer l’apparence de pouvoir (art. 98 de la loi de 1966). La loi prévoit que les dirigeants ne peuvent pas prendre seuls l’initiative d’opérations présentant des risques graves, mais cette règle est souvent méconnue, et les tiers invoquent l’apparence de pouvoir. Pour la jurisprudence, la société n’est pas engagée par la garantie non expressément autorisée. Il y a ici une possibilité d’évolution.

– la société n’est engagée par les actes conclus pour son compte, du temps où elle était en formation, que si les actes ont été repris selon les conditions prévues par la loi.

Dans les sociétés de personnes, les limites opposables aux tiers sont celles de l’objet statutaire. Les SNC et sociétés en commandites ne sont pas liées par des actes de leur gérant excédant l’objet social.

B/ Les limites inopposables aux tiers.

Sont inopposables aux tiers : – les dispositions statutaires et décisions sociales limitant les pouvoirs des dirigeants sociaux. La société sera engagée, et le dirigeant en question sera personnellement responsable vis-à-vis de la société. Les tiers peuvent eux-mêmes opposer les limites de pouvoir des dirigeants sociaux.

– les limites venant de la définition de l’objet social des SA et SARL. En principe, les actes du dirigeant qui excèdent l’objet social, obligent la société. Par exception, il peut y avoir inopposabilité de l’acte si la société prouve que le tiers qui en bénéficie, connaissait le dépassement de l’objet social ou ne pouvait l’ignorer. La société ne peut pas se limiter à soutenir que le tiers pouvait consulter le statut au RCS : elle doit prouver qu’il a eu connaissance du statut (autrement que par le RCS), et qu’il a pu prendre conscience que l’acte n’entrait pas dans l’objet statutaire. La preuve est délicate à apporter, sauf dans les groupes de société : quand, dans un groupe, les sociétés contractants ensemble ont des dirigeants communs, ils connaissent forcément le statut des différentes sociétés.
§3 : Le problème du cumul des fonctions.

Soc, 6/10/1993 : le cumul d’un contrat de travail et de la fonction d’administrateur de la société n’est possible qu’en cas d’antériorité du contrat de travail (le salarié devient administrateur) et que si moins d’un tiers des administrateurs est salarié de la société. Les 2 ans d’ancienneté ne sont plus exigés.

Le salarié d’une maison mère, qui devient administrateur de la filiale, puis qui conclut un contrat de travail avec la filiale, ne peut valablement en devenir salarié : il faut respecter l’existence des différentes personnes morales. Ici, l’administrateur est devenu salarié de la société, ce qui est interdit.

Pour MM. Cozian et Viandier, cette interdiction tient au fait que les administrateurs doivent contrôler les dirigeants, qui embauchent et dirigent les salariés : le salarié contrôle alors son supérieur hiérarchique. Il faut ajouter la crainte que l’administrateur s’alloue en tant que salarié un salaire important.

Com, 20/3/1996 ; Soc, 4/3/1997 : une société mère peut embaucher le dirigeant d’une filiale.

Com, 16/5/1990 : le contrat de travail conclu antérieurement à l’accès au poste d’administrateur est réputé continuer, sauf si les parties ont manifesté sans équivoque leur intention d’y mettre fin.

Le cumul n’est interdit que s’il existe un lien de subordination entre la société et le gérant minoritaire : le cumul est possible quand il aura des fonctions techniques distinctes de la gestion de la société.
§4 : Le dirigeant-caution.

Le dirigeant peut se porter caution des engagements contractés par la société. Il est alors tenu de toutes les dettes de la société tant qu’il n’a pas dénoncé sa caution : il est tenu de l’obligation de règlement (dettes antérieures à la dénonciation) mais pas de l’obligation de couverture (dettes postérieure à la dénonciation).

Dans une fusion-absorption, la personnalité morale de la société absorbée disparaît, mais celle de la société absorbante perdure. Si deux sociétés fusionnent, une nouvelle personne morale est créée.

Þ L’obligation de couverture doit s’éteindre lorsque la société cautionnée est absorbée.

Com, 27/10/1981 : si la société cautionnée est absorbante, l’obligation de couverture perdure (la personne morale demeure). Com, 10/10/1995 applique l’adage fraus omnia corrumpit : la fraude peut bloquer l’effet d’une fusion en matière de cautionnement.

Pour Cozian et Viandier, l’obligation de couverture prend fin quand la société absorbée était caution, créancière, ou débitrice principale. Il n’y a pas encore de jurisprudence sur ce point pour le vérifier.
§5 : Les conventions réglementées.

Ä Dans les SA, l’art.101 de la loi de 1966 précise que toutes les conventions passées entre les dirigeants et la société, qui ne sont ni libres (art.102), ni interdites (art.106) sont soumises à une procédure d’autorisation et de contrôle, quel que soit leur objet. Cela concerne les conventions passées directement entre la société et l’administrateur, mais aussi celles passées entre la société et une entreprise dans laquelle l’administrateur a des intérêts (propriétaire, administrateur ou gérant) et celles passées par la société lorsque l’administrateur y est particulièrement intéressé. Com, 27/2/1996 : cet article s’applique à toutes les conventions (accord de volonté), et non aux seuls contrats (accord de volonté créant des obligations).

Com, 4/10/1988 : l’intérêt indirect suppose que le dirigeant en tire un profit quelconque, et qu’il ai des intérêts suffisamment importants pour infléchir la conduite de la société

Pour ces conventions, le dirigeant doit informer le conseil d’administration, afin qu’il vote une autorisation préalable (le dirigeant ne vote pas). Le président du conseil informe alors le commissaire aux comptes, qui rédige un rapport spécial mis à la disposition des administrateurs 20 jours avant la réunion de l’AGO, celle-ci devant approuver les conventions, au vu de ce rapport (le dirigeant ne vote pas). Si la convention est désapprouvée, et comme elle s’applique dès l’autorisation du conseil, elle produira effet à l’égard des tiers, et le dirigeant sera responsable des dommages subis.

Si cette procédure n’est pas respectée, il n’y aura nullité qu’en cas de défaut d’autorisation du conseil d’administration et d’effets dommageables pour la société. Dans les autres cas, seule la responsabilité personnelle du dirigeant sera engagée. La nullité se prescrit par 3 ans à partir de la date de la convention, ou, en cas de dissimulation, du jour où elle a été révélée. L’assemblée peut couvrir cette nullité par un vote pris sur rapport spécial du commissaire aux comptes expliquant pourquoi l’autorisation n’a pas été demandée. Com, 15/3/1994 : nullité relative de protection : seule la société peut agir.

Com, 24/1/1995 : le juge ne peut pas prendre en compte les mobiles pour lesquels la convention a été passée : il se contente de contrôler le respect de la procédure de l’art.101.

Ä Dans les SARL, les associés sont aussi visés. La procédure (art.50) est plus simple : il n’y a pas de conseil d’administration, et l’intérêt indirect n’est pas évoqué (seulement l’interposition de personnes).

Section 3 : La responsabilité des dirigeants sociaux.

La loi ne définit pas les obligations incombant aux dirigeants sociaux. La jurisprudence permet de dresser une liste : – obligation de diligence : la passivité de l’administrateur d’une SA constitue une faute de gestion susceptible d’engager sa responsabilité.

Ccass, 7/12/1998 : il incombe au Conseil d’administration de contraindre le dirigeant à déposer le bilan si la société est en état de cessation de paiement. CA Paris, 4/2/1994 : le défaut de surveillance du président par les administrateurs est de nature à atténuer la responsabilité du président.

– devoir de loyauté envers la société : le dirigeant doit en permanence défendre l’intérêt de la société. La loi fait état d’une exigence de loyauté à propos de dispositions pénales de la loi de 1966, mais la loyauté est une exigence générale, applicable à tous les organes sociaux, même non dirigeants.

Þ M.Didier distingue la loyauté et la diligence : le manquement au devoir de diligence est sanctionné sur le plan civil, alors que le manquement du devoir de loyauté peut aussi faire l’objet de poursuites pénales.
§1 : La responsabilité civile.

Les textes prévoyant la responsabilité civile des dirigeants sociaux distinguent les infractions aux lois et règlements applicables aux sociétés gérées ; les infractions aux statuts ; et les fautes de gestion.

Cette dernière catégorie regroupe tout ce que la loi ne qualifie ni d’infraction aux lois et règlements applicables aux sociétés gérées, ni d’infraction aux statuts. La doctrine propose d’y ajouter la mauvaise administration de l’entreprise, ainsi qu’un comportement du dirigeant traduisant le manque de soin ou de diligence à l’égard du matériel social (ex : conclusion d’un contrat désavantageux pour la société, ou refus d’une opération favorable pour le développement des affaires sociales).

A/ La responsabilité à l’égard de la société.

Il peut être difficile pour la société d’introduire une action en réparation de son préjudice contre un dirigeant fautif, surtout s’il est resté en fonction. Or, sa révocation sera difficile s’il est majoritaire dans le capital. La loi permet donc aux associés d’engager une action en réparation du préjudice social, qui sera dite exercée ut singuli (une action exercée ut universali est exercée par les organes sociaux réguliers).

CA Paris, 4/2/1994 : la qualité d’actionnaire doit avoir été conservée pendant toute l’instance.

S’agissant d’une action sociale, le produit de cette action ira dans les caisses de la société.

Cette action sociale en responsabilité exercée ut singuli contre le dirigeant n’était prévue que pour les SA (art.245 loi de 1966), mais la loi l’a étendue aux SARL, et la jurisprudence à toutes les autres sociétés, y compris les sociétés civiles (Ccass, 6/11/1991). L’art.1843-5 c.civ. a consacré cette jurisprudence.

La loi du 23/6/1990 a reconnu ce droit à certaines association agréées de défense des investisseurs.

Certains dirigeants ont cherché à modifier les statuts, en y insérant une clause de renonciation pure et simple à l’action sociale en responsabilité, ou donnant au quitus (décision d’AG tenant les administrateurs pour quitte de leur gestion) l’effet de les absoudre par avance de toute faute de gestion. Désormais, l’art.1843-5 c.civ. répute non écrite toute clause d’irresponsabilité, et prévoit qu’aucune décision d’AG de quitus ou interdisant d’engager la responsabilité des dirigeants, n’est opposable à la société.

CA Versailles, 29/3/1978 : l’art.245 ne confère à l’actionnaire qu’un droit d’exercice de l’action sociale, mais non point un pouvoir de disposition de cette action ; il s’ensuit que le désistement par le demandeur n’est pas de nature à faire obstacle à la poursuite de l’action sociale par d’autres actionnaires.

Com, 6/12/1977 : l’action tendant à s’opposer au prononcé de la liquidation des biens [redressement judiciaire] d’une société n’entre pas dans la catégorie de celles qui peuvent être exercées par les actionnaires au titre de l’action sociale ; seuls les dirigeants sociaux ont qualité pour agir.

Com, 26/1/1970 : le préjudice individuel de l’actionnaire n’est pas caractérisé en cas de revente à perte des titres ou de dépréciation de la valeur de ces actions.

CA Paris, 4/2/1994 : l’action sociale exercée individuellement ne suppose nullement que soit constatée la carence de la société ; il suffit seulement que celle-ci soit présente dans la cause et que ses organes sociaux se soient abstenus d’agir.

Com, 11/10/1988 : un ancien administrateur, même s’il a cédé toutes ses actions de la société, est néanmoins responsable de toutes les fautes qu’il a pu commettre pendant sa gestion.

B/ La responsabilité à l’égard des tiers.

1) La règle de non responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers.

L’action (ou l’omission fautive) du dirigeant n’engage en principe que la société : un tiers lésé devra se retourner contre la société pour lui demander des comptes.

Cela se vérifie : – en matière contractuelle : une société qui ne respecte les engagements découlant d’un contrat conclu par l’intermédiaire de son représentant légal, devra répondre du préjudice causé aux tiers.

– en matière extra-contractuelle : une société qui commet un acte déloyal envers une autre entreprise, est considérée avoir commis la faute au lieu de la personne physique qui la représente.

Þ La loi prévoit des cas où la responsabilité personnelle des dirigeants est prévue, avec ou sans celle de la personne morale, notamment dans le domaine fiscal, en droit social, et en droit des procédures collectives. Ces exceptions confirment la règle de la non responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers.

2) Les atténuations jurisprudentielles.

Une jurisprudence récente admet toutefois que le dirigeant peut être personnellement tenu à l’égard des tiers s’il a commis une faute séparable de ses fonctions.

Com, 4/10/1988 distingue ainsi entre la faute personnelle et la faute de service du dirigeant. La faute commise par le dirigeant dans le cadre de ses attributions n’engage que la société, mais s’il sort de ce cadre, il commet alors une faute détachable du service et engage sa responsabilité personnelle.

La jurisprudence reste néanmoins confuse en la matière. L’art.98 de la loi de 1966 prévoit que le dirigeant de SA ne peut pas décider seul des opérations de cautionnement. Com, 20/10/1998 ; Com, 28/4/1998 ; Com, 27/1/1998 : les juges constatent un acte fautif du dirigeant, considèrent qu’il n’est pas détachable de sa fonction, qu’il engage la société, mais qu’il lui est inopposable.

Þ La chambre commerciale n’a fait que transposer le principe de la faute détachable du service sans l’appliquer : elle n’a pas encore condamné positivement de dirigeant sur ce fondement. Le seul exemple est Soc, 9/4/1975 : le président d’un syndicat a tenté d’obtenir le licenciement du secrétaire général (hostilité personnelle) en usant des moyens mis à sa disposition par sa fonction. Il a été condamné bien qu’il ai toujours agi es représentant légal de l’organisation syndicale.

3) Les atténuations légales.

Certaines lois créent une responsabilité légale des dirigeants à l’égard des tiers, notamment en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la société : le dirigeant est personnellement responsable à l’égard des tiers, car la société ne peut plus rien faire. Ex : la société Hachette a du réparer à des tiers le dommage résultant des fautes commises lors des tentatives de sauvetage de sa filiale « La 5 » (chaîne TV).

La possibilité de rechercher la responsabilité des dirigeants en cas de faillite d’une personne morale a d’abord été instituée à l’égard des présidents de SA (loi du 16/11/1940), avant d’être étendue aux gérants de SARL (décret du 9/8/1953), puis généralisé à tout dirigeant de société commerciale (loi du 13/7/1967). La loi du 25/1/1985, modifiée par celle du 10/6/1994 a étendu ce dispositif aux dirigeants de toute personne morale de droit privé : société civile, coopérative, association, syndicat, comité d’entreprises,…

L’art.180 de la loi de 1985 : – nécessite de prouver la faute de gestion du dirigeant (présumée en 1967).

– nécessite de rapporter la preuve d’un préjudice (insuffisance d’actifs)

– permet au juge de moduler les sanctions (dommages et intérêts) : il peut imputer tout ou partie des dettes sociales aux dirigeants de droit ou de fait de la personne morale.

Le lien de causalité entre la faute et le dommage peut être relativement lâche car l’art.180 permet au juge de retenir toute faute même légère, et d’imputer au dirigeant fautif tout ou partie du préjudice. Il s’agit d’une illustration de la théorie de l’équivalence des conditions : la faute du dirigeant n’a pas à être la source directe de l’insuffisance d’actif, mais seulement un des facteurs qui a pu l’occasionner.

Dans l’affaire NASA Electronique, un administrateur personne morale détenant 5% du capital et son représentant permanent personne physique ont été condamnés in solidum, alors qu’il est difficile de soutenir que sa faute était aussi grave que celle des principaux dirigeants.

4) Le cumul de la responsabilité avec d’autres régimes.

Le cumul de ce régime de responsabilité avec celui de l’art.1382 c.civ. était admis avant la loi de 1985. Mais alors que l’art.99 de la loi de 1967 édictait une présomption de responsabilité, l’art.180 de la loi de 1985 édicte un régime de responsabilité calqué sur le droit commun de la responsabilité. Le maintien de la solution du cumul ne semblait donc plus opportun, et la Cour de cassation la refuse désormais.

Com, 28/2/1995 ; Com 11/4/1995 : en cas de redressement judiciaire, seul l’art.180 est applicable.

C/ La responsabilité à l’égard des associés.

Pour justifier cette hypothèse de responsabilité des dirigeants, la doctrine retient l’idée, contraire à l’intention du législateur, que les associés sont des tiers par rapport à la société. Dès lors, la responsabilité sera : – envers la société en cas de mauvaise gestion des affaires sociales.

– envers les associés pour une décision avantageant certains associés au détriment d’autres.

Il faut donc distinguer ce qui relève de l’intérêt social et ce qui relève de l’intérêt commun : la notion d’intérêt commun est visée à l’art.1833 c.civ., mais ce texte concerne plus la constitution de la société (conditions de validité du contrat de société), que la responsabilité des organes en cours de vie sociale.

Com, 27/2/1996 a suivie cette analyse en reconnaissant à la charge du dirigeant un devoir de loyauté et une responsabilité en cas de manquement vis-à-vis des associés. Le principe posé par cet arrêt tient largement aux faits de l’espèce : un associé a demandé conseil à un dirigeant pour vendre ses titres, et le dirigeant les lui a personnellement rachetés, pour les revendre quelques jours plus tard trois fois plus chers à un tiers qui avait proposé ce prix quelques jours auparavant. Les juges du fond ont jugé ce comportement illicite sur le fondement d’une réticence dolosive, et la Cour de cassation a approuvé la décision en précisant que le dirigeant avait un devoir de loyauté à l’égard des associés.

Cet obiter dictum suscite des controverses doctrinales : Ghestin estime que, de façon générale, l’acquéreur est débiteur d’une obligation d’informer le vendeur sur la valeur de la chose objet du contrat de vente, et des négociations qu’il peut mener en parallèle avec un tiers ; Malaury nie l’existence d’une telle obligation.

Þ Le principe posé est toutefois que le dirigeant est débiteur à l’égard des associés d’un devoir de loyauté.
§2 : La responsabilité pénale du dirigeant.

A/ La responsabilité en tant que dirigeant de la société.

Beaucoup d’incriminations, notamment contenues dans la loi du 24/7/1966 concernent le dirigeant de société. Un mouvement de dépénalisation du droit des sociétés a suivi, mais il épargne les infractions les plus graves : présentation de comptes inexacts, distribution de dividendes fictifs, abus de biens sociaux,…

La loi du 24/7/1867 ne connaissait pas l’infraction d’abus de biens sociaux. Les faits étaient alors poursuivis comme « abus de confiance par un mandataire », ce qui supposait un mandat, alors que les dirigeants recevaient de plus en plus de pouvoirs de la société, et ce qui supposait une chose mobilière détournée ou dissipée, mais ne permettait pas de saisir de simples usages ni une atteinte au crédit social.

Un décret-loi du 30/10/1935 a créé un délit d’abus du bien et du crédit de la société, punissant l’usage des biens sociaux et du crédit de la société au mépris de l’intérêt social, mais dans l’intérêt personnel du dirigeant. Il punit précisément les gérants, administrateurs, présidents, directeurs généraux, membres des directoires de SARL et sociétés par actions, et les liquidateurs de toute société commerciale. Il s’applique aussi par extension aux dirigeants des sociétés civiles qui font publiquement appel à l’épargne, et aux dirigeants de Société d’Economie Mixte et de coopératives. Mais le délit ne s’applique pas aux dirigeants de sociétés de personnes (SNC, commandite simple, sociétés civiles de droit commun,…).

Ä Il faut un acte d’usage : ce sera un détournement, ou une simple utilisation provisoire du bien.

Ä Il faut un risque anormal : l’acte d’usage doit être contraire à l’intérêt social, ce qui signifie, pour la jurisprudence, qu’il doit faire courir à la société un risque anormal notamment au regard de ses possibilités financières. Cette qualification dépendra du juge, étant étendu que l’action d’un dirigeant est par définition génératrice de risques pour la société : un chef d’entreprise de bonne foi peut ainsi accomplir un acte qu’un juge qualifiera plus tard d’abus de bien social.

Crim, 22/4/1992 considérait que tout prélèvement illicite constituait un abus de bien social.

Crim, 11/1/1996 Rozemain et Crim, 20/6/1996 distinguent si la recette a été prélevée dans un intérêt social (pas d’abus de bien social), ou si le dirigeant ne peut pas démontrer qu’il a utilisé l’argent de la société dans l’intérêt de celle-ci (abus de bien social).

Crim, 6/2/1997 Noir-Botton : la corruption d’un ministre pour éviter à une entreprise de verser de l’argent au Trésor public ne constitue pas en soi un abus de bien, car il a été versé 100 et on a pu récupérer 2000.

Crim, 27/10/1997 Carignon revient à la solution initiale : tout acte illicite constitue un abus de bien social, car il expose la société au risque anormal de sanction pénales ou fiscales, et porte atteinte à sa réputation.

L’infraction ne peut pas être couverte : la ratification même unanime par l’assemblée des associés est inopérante, et la jurisprudence accepte de caractériser le délit dans le cadre d’une société unipersonnelle.

Le délit protège les intérêts des associés, mais aussi ceux des créanciers sociaux. En fait, la Chambre criminelle de la Cour de cassation écarte l’action civile des créanciers sociaux.

Ä Il faut une volonté de s’avantager personnellement : le dirigeant doit avoir méconnu l’intérêt social, et avoir voulu un intérêt personnel à travers son action. Il doit avoir agi de mauvaise foi à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre société.

Sanctionner le dirigeant sur le seul fondement du risque créé pour la société paralyserait son action. La loi exige donc un dol spécial en lui donnant la plus grande abstraction : il s’agit d’un avantage personnel quelconque. La jurisprudence admet un avantage matériel à son profit ou de quelqu’un de son entourage, un avantage moral (relation avec un homme politique, homme d’affaire, une femme,…) ou un intérêt d’ordre purement professionnel. Elle admet qu’une société appartenant à un groupe de société soit momentanément désavantagée s’il en va de l’intérêt supérieur du groupe dont elle est membre, à condition que le groupe soit suffisamment structuré, qu’il soit composé de société ayant des liens de capitaux entre elles, et que ces sociétés poursuivent une finalité économique commune. A défaut, il n’y aura pas d’intérêt de groupe suffisant pour écarter l’incrimination d’abus de bien social.

B/ La responsabilité du dirigeant en tant que chef d’entreprise.

Le dirigeant doit répondre des manquements au droit du travail, à la réglementation de l’hygiène et de la sécurité dans les entreprises, des infractions au droit de l’environnement, des manquements au droit de la concurrence et plus généralement à la législation économique, sociale et fiscale auquel l’entreprise est soumise. Il doit répondre des infractions commises dans l’entreprise alors même qu’elles n’ont pas été commises par lui, mais par des salariés agissant dans le cadre de leur activité professionnelle.

L’employeur chef d’entreprise a lui aussi commis une faute (différente de celle du salarié), en omettant de surveiller l’action du personnel placé sous ses ordres. La jurisprudence permet donc au chef d’entreprise de se défausser de sa responsabilité sur une autre personne, quand il prouve lui avoir donné les moyens de surveiller le personnel considéré (= délégation de pouvoir).

Revirement important par Crim, 11/3/1993 (5 arrêts) : la délégation ne sera valable que si elle remplit certaines conditions : – le délégué doit avoir la compétence, l’autorité et les moyens nécessaires pour faire assurer le respect des prescriptions réglementaires

– la délégation ne peut porter que sur certaines attributions normalement dévolues au chef d’entreprise. Le dirigeant ne peut pas procéder à une délégation de l’ensemble de son pouvoir.

Chapitre 2 : Les associés.

Il s’agit d’une personne physique ou morale qui participe au capital d’une société (de personne ou de capital). Il peut s’agir d’un associé à proprement parler ou de l’actionnaire d’une SA.

A coté des actionnaires de contrôle ou de ceux exerçant une puissance d’influence, l’actionnariat flottant est constitué d’une multitude de petits ou moyens épargnants directs ou indirects par le canal des OPCVM ou FCP investis dans la société.

Un auteur a proposé de distinguer dans les sociétés par action, les véritables associés des simples investisseurs. Pour le professeur Lucas, tout deux sont actionnaires au regard de la loi, mais l’un détient une participation avec laquelle il prétend influencer la politique de la société, tandis que l’autre réalise seulement un placement. Pour le législateur, associé et actionnaire sont des mots synonymes, uniquement différenciés par la collectivité à laquelle ils se rapportent (société en général pour les associés ; SA pour les actionnaires), mais la notion traduit la même réalité, à savoir une personne physique ou morale qui en contrepartie de son apport reçoit diverses prestations d’ordre patrimonial, financière et politique.

· Prérogatives patrimoniales : chaque associé reçoit en échange de son apport un droit sur le patrimoine social, sous forme de « parts d’intérêt » (société de personne), ou « parts sociale » (autres sociétés, sauf les SA : actions).

Ces droits sociaux sont des droits : – incorporels de créance : le droit de propriété sur les éléments apportés à la société est détenu par la personne morale bénéficiaire de l’apport. Ce n’est que dans les sociétés en participation que les associés persistent à être propriétaires des biens mis en commun même si le droit de propriété est exercé collectivement par l’ensemble formé des participants).

– mobiliers : le droit social constitue des droits mobiliers par détermination expresse de la loi (art. 529 du code civil).

Þ Ces droits sociaux sont en principes incessibles dans les sociétés de personne, sauf consentement des autres associés. Cette incessibilité s’explique par le fait que l’on refuse que de nouvelles personnes non prévues dans le contrat d’origine entrent dans la société lors de la sortie d’un associé sans l’autorisation des associés. Le principe de cessibilité existe dans les SARL et sociétés par action. Quand il s’agit d’actions, il faut parler de « négociabilité » : le détenteur d’actions, peut céder son portefeuille à un tiers sans même avoir à respecter les formalités prévues par le code civil (forme authentique, notification aux associés).

· Prérogatives financières : l’associé a un droit sur les profits réalisés, distribués ou non, et le cas échéant mis en réserve, et sur l’ensemble des profits futurs que la société pourrait réaliser.

Cette créance est : – subordonnée : les créanciers sociaux sont toujours préférés aux associés pour obtenir le paiement sur l’actif restant.

– éventuelle : elle suppose la réalisation effective d’un profit par la société, et exige une décision de les distribuer prise à la majorité des associés. Dès cette décision prise, chaque associé dispose d’une créance effective et actuelle à l’encontre de la personne morale. En cas de décision de mise en réserve du bénéfice, la créance de l’associé portera sur le bonus de liquidation.

· Prérogatives politiques : elles concernent le fonctionnement de la société. Pour Viandier, les associés disposent d’un droit d’intervenir dans les affaires sociales.
Section 1 : Le droit des associés de participer aux décisions collectives.

En principe, les décisions collectives sont celles prises par l’ensemble des associés réunis en assemblée générale. Par exception, la prise de décision peut aussi avoir lieu en dehors des assemblées : cette hypothèse ne se rencontre que dans les sociétés civiles (art. 1853 c.civ.) ou les SARL (art. 57 de la loi de 1966), et seulement si leur statut le prévoit : les associés peuvent être consultés par écrit par le gérant.

En droit des sociétés, la notion de résolution désigne le texte proposé à une délibération d’assemblée, mais aussi celui résultant du vote des associés. Quand elle est votée par l’assemblée, le résultat du vote constitue une décision sociale : la volonté collective qui s’y trouve exprimée se détache de la personne des associés qui se sont prononcés. Ce processus a été remarquablement décrit par Saleille en 1822. L’instrument qui permet de donner une unité et une cohérence à des volontés individuelles dispersées et contradictoires est le droit de vote. Il a une importance cruciale en droit des sociétés et doit être librement exercé.

§1 : Le droit de vote : un droit fondamental de l’associé.

A/ La fonction du droit de vote?

Ä Conceptions doctrinales : – pour les uns, le droit de vote est une prérogative reconnue à l’associé dans son intérêt propre. Par l’exercice de son droit de vote, l’associé peut contrôler l’utilisation qui est faite de son apport, et le cas échéant sanctionner une mauvaise gestion par le vote de révocation des dirigeants sociaux. Dans cette conception, il ne saurait y avoir de détournement du droit de vote d’une quelconque finalité sociale, car il n’a qu’une finalité individuelle.

– pour d’autres auteurs, le droit de vote s’exerce dans l’intérêt de l’associé mais aussi dans celui de la société. C’est donc un droit fonction au sens que donne la doctrine à cette expression. Cette conception implique que, si l’associé peut prendre en compte ses préoccupations personnelles pour voter, il ne peut pas voter contre l’intérêt collectif. En apportant ses biens à une société, il a accepté de lier son sort personnel à celui des autres associés, ainsi que de voir ses droits restreints par la perspective du fonctionnement d’une personne morale : il doit accepter que son droit de vote ne soit plus un droit discrétionnaire, mais un droit placé sous la dépendance de l’intérêt collectif.

Þ Req., 23/6/1941 retient cette seconde conception : elle a jugé que le droit de vote est l’expression d’une obligation contractée par l’associé envers la société à raison de son titre. L’institution de l’abus de majorité (droit prétorien) permet de condamner un associé majoritaire qui a voté en privilégiant ses intérêts personnels au détriment des intérêts sociaux.

Cette idée d’un droit fonction est combattue par le désintérêt de nombreux associés pour la vie sociale, et par le fait que la loi a institué à la charge de certains actionnaires l’obligation de ne prendre en compte que leur seul intérêt égoïste : les gérants de fonds de pension doivent voter dans l’intérêt exclusif de leurs adhérents lors des assemblées générales des sociétés dans lesquels les fonds sont investis.

Ä Suppression du droit de vote : ce droit est nécessaire au fonctionnement de la société, et à ce titre, il fait donc l’objet d’une protection. Sa suppression ne peut ainsi intervenir que dans les stricts cas prévus par la loi : – une SA peut émettre des droits sociaux dénués de droit de vote, qui, en échange, ont un droit majoré aux dividendes. Si le dividende n’est pas versé pendant 3 exercices consécutifs, les actions retrouvent de plein droit leur droit de vote. Elles sont appelées « actions à dividende prioritaire ».

– les titres spéciaux de certificats d’investissement : cette action sans droit de vote suppose l’émission parallèle de certificats de droit de vote (représentant les autres droits attachés au titre).

– certains associés sont privés de leur droit de vote en raison de l’existence d’un conflit d’intérêt : la loi du 24/7/1966 prévoit qu’un associé dirigeant de SA ou SARL qui a conclu une convention avec une personne morale, ne peut en principe exercer son droit de vote lors de l’assemblée générale statuant sur cette convention. Cette interdiction ne concerne que les opérations non courantes, conclues à des conditions pas normales. De même, le bénéficiaire d’un avantage particulier n’est pas admis à participer au vote sur la vérification de son apport ou de l’avantage qui lui a été consenti.

– l’hypothèse fondée sur la volonté de maintenir d’autres intérêts, tels que l’intégrité du capital social. L’article 54 de la loi de 1966 interdit à une société par actions de voter à ses propres assemblées avec des actions émises par elle : une société peut devenir propriétaire de ses propres actions, en rachetant des titres en bourse pour supprimer des intérêts minoritaires, ou en achetant des titres mis en vente par un actionnaire suite au refus en vertu d’une clause d’agrément du cessionnaire pressenti. Une filiale ne peut pas non plus voter à une Assemblée générale de la société mère.

Þ Le législateur entend que le même capital ne serve pas à neutraliser le vote et à permettre à des dirigeants de rester en place.

Ces hypothèses d’interdiction de vote sont de lectures strictes, et il n’est pas possible de raisonner par analogie pour étendre les règles d’interdiction là où le législateur ne l’a pas formellement prévu.

Com, 9/2/1999 : la Cour de cassation censure les statuts d’une société, qui étendent par analogie la règle légale d’interdiction aux opérations conclues par un ascendant ou un descendant du dirigeant intéressé, au motif que le pacte social ne peut pas étendre une interdiction légale.

Cette volonté de maintenir la règle de l’interdiction de vote dans les strictes limites posées par la loi peut se comprendre eu égard à l’importance du droit de vote des associés pour le fonctionnement de la société, et avec le pouvoir que le droit de vote attribue à la société dans ses décisions collectives.

B/ Attribution du droit de vote.

1) La détermination du titulaire du droit de vote.

Seul l’associé en est titulaire, mais dans certaines hypothèses, il est dur à identifier.

a_ Les droits sociaux détenus en indivision.

Le droit de vote est attaché à un titre qui ne peut en principe être divisé. Les copropriétaires indivis doivent donc s’entendre pour désigner un administrateur unique qui les représentera aux assemblées générales. L’hypothèse d’indivision la plus fréquente est le décès d’un associé avec plusieurs héritiers.

En cas d’absence d’entente sur la désignation de l’administrateur, n’importe lequel des propriétaires indivis peut demander au juge de le designer. Quand un des indivisaires se trouve privé du droit de vote (dirigeant qui a un intérêt personnel au vote), en l’absence de jurisprudence, la doctrine est partagée : pour le professeur Germain, les titres indivis doivent être exclus du vote, cette exclusion n’entraînant pas la privations des autres droits de l’associé (droit à l’information, et droit d’être convoqué aux assemblées).

b_ Le démembrement des droits sociaux.

Les droits sociaux peuvent être démembrés : un chef d’entreprise propriétaire de la majorité du capital et qui prépare sa succession, se réserve l’usufruit des titres et transmet la nue-propriété à ses successeurs.

Le nu-propriétaire et l’usufruitier se partagent les droits et obligations attachés aux titres.

Ä Les droits et obligations à caractère financier sont faciles à partager : les fruits reviennent à l’usufruitier (dividende de l’exercice) ; le capital revient au nu-propriétaire (réserves accumulées, remboursement du nominal des titres à la dissolution de la société, et un éventuel bonus de liquidation).

Ä Les droits à caractère politique sont plus problématiques, surtout le droit de vote des associés. La doctrine est partagée sur la qualité d’associé de l’usufruitier : en 1970, le Mémento Lefebvre considérait que l’usufruitier n’était pas associé, car il ne faisait pas d’apport. Cette solution, maintenue par la suite, est inexacte, car l’usufruitier peut avoir fait un apport avant le démembrement de propriété.

J.Déruppé a mis en avant des arguments contre la reconnaissance de cette qualité (l’interprétation a contrario de l’article 1844-5 al.2 revient à considérer que le véritable associé est le nu-propriétaire ; quand les apports ne sont pas réalisés, la libération de l’argent est demandée au seul nu-propriétaire), mais aussi en faveur de cette reconnaissance (l’usufruitier peut être apporteur, et la loi prévoit qu’il vote).

Pour M.Cozian, il faut reconnaître la qualité d’associé à la fois à l’usufruitier et au nu-propriétaire.

La loi de 1966 ne tranche pas la question et contient de forts arguments à la fois en faveur et contre cette reconnaissance. Dans la pratique, il est opportun de reconnaître la qualité d’usufruitier à l’associé.

En principe : – dans les SA, le droit de vote appartient à l’usufruitier dans les assemblée générale ordinaire, tandis que le nu-propriétaire vote aux assemblées générales extraordinaires (art. 163 de la loi de 1966).

– dans les autres sociétés, l’usufruitier ayant un droit aux dividendes, il vote aux assemblées statuant sur l’affectation du résultat, et le nu-propriétaire vote à toutes les autres (art. 1844 al3 c.civ.).

Þ Les statuts peuvent y déroger, mais ne peuvent pas supprimer tout droit de vote au nu-propriétaire. Com, 4/1/1994 considère illicite une clause statutaire attribuant le droit de vote au seul usufruitier dans toutes les AG. Il distingue le droit de participer de celui de voter : il interdit de supprimer le droit de participer de l’usufruitier, et la doctrine (Daigre,…) considère qu’il permet de supprimer le droit de vote.

Com, 9/2/1999 semble refuser la possibilité de supprimer le droit de vote de l’usufruitier.

c_ Les titres nantis, saisis arrêtés, et placés sous séquestre.

Les droits sociaux peuvent être nantis au profit d’un créancier personnel de la société. En tant qu’élément du patrimoine des associés, ils peuvent être remis en garantie à leurs créanciers personnels. De même, le créancier d’un associé peut prendre à titre conservatoire (avec autorisation du juge), une mesure de saisie pour éviter que l’associé ne réalise sa participation au détriment des intérêts du créancier. Le droit de vote afférent aux titres nantis ou saisis arrêtés est en principe exercé par leur propriétaire, à savoir le débiteur : l’associé titulaire des titres exerce le droit de vote tant que la vente forcée n’a pas eu lieu.

Les titres placés sous séquestre sont des titres litigieux (propriété revendiquée par plusieurs personnes). Si la contestation se situe avant la saisine d’un juge, le droit de vote ne peut être exercé que par le propriétaire apparent, et est opposable à la société. Si le juge est saisi, il décide du sort du droit de vote : il le reconnaît rarement à la personne nommée à titre de séquestre. Dans certains cas, le juge, sans donner explicitement le droit de vote au séquestre, le retire à l’autre : le droit de vote est alors neutralisé.

Þ Un colloque tenu à Paris I en 1999 a montré qu’il est de plus en plus difficile de déterminer qui sont les actionnaires, notamment pour les actions détenues par des trusts ou fiducies.

2) Le poids des titulaires du droit de vote dans les assemblées générales.

a_ Le principe.

Le principe est celui de la proportionnalité : plus un associé détient de droits sociaux, plus il détient de droits de vote. Le droit de vote est proportionnel aux risques encourus dans la société.

Ce principe est d’ordre public dans les SA : les rédacteurs des statuts et les organes sociaux ne peuvent pas y déroger. En principe, ce droit ne peut pas être cédé séparément des droits pécuniaires dont il assure la protection : le but est d’éviter la concentration excessive des droits de vote entre les mains de personnes qui ne seraient pas exposées à des risques équivalents. Le nombre de voix attaché aux titres est donc proportionnel à la quantité de capital qu’ils représentent. Mais tous les titres n’ouvrent pas droit au même nombre de droits : la loi peut supprimer le droit de vote attaché à certains titres, et permet de créer des droits sociaux à vote double