A/ Le commerçant.
a_ Définition du commerçant.
Le terme « commerçant » n’a été introduit que par le code de commerce de 1807. Avant, on parlait de marchands, négociants, banquiers et artisans. A la fin de l’Ancien Régime, les juridictions consulaires étaient compétentes ratione personae pour les litiges entre commerçants, mais la loi ne définissait pas ce terme, et la seule appartenance à une corporation a été jugée insuffisante. Les nobles, qui étaient interdits de commerce sous peine de dérogeance, contournaient cette règle en devenant commanditaires, et certains se sont ainsi immiscés dans la gestion de la société : étaient-ils alors « marchands »?
Extension de la notion : – une déclaration d’avril 1565 attribue compétence exclusive aux juridictions consulaires pour « tous officiers royaux ou officiers des universités faisant le trafic de marchandises ». Les nobles ne dérogent pas lorsqu’ils font du commerce en gros. En 1667, un arrêt du Conseil étend la notion de commerce en gros à ceux qui exercent habituellement le commerce, mais sans aucun signe extérieur.
– l’ordonnance de 1673 échoue dans sa tentative de préciser les règles. Sur la définition des juridictions consulaires, elle répète l’édit de 1563, et ajoute que leur compétence s’étend aux artisans et gens de métier pour tous achats faits à fin de revendre ou de travailler de leur profession. Elle décide une option de juridiction en faveur des laboureurs et vignerons demandeurs à un procès contre un marchand ou un artisan. Vers la fin du XVIIème, le prévôt des marchands de Bourges et juge consulaire Toubeau, estimait que la notion de commerçant englobait aussi le fermier, le commissionnaire, le voiturier, le banquier, et les courtiers et revendeurs.
Au XVIIIème, le Bureau du commerce a conféré la qualité de commerçants aux manufactures.
b_ La capacité de faire du commerce.
· La femme marchande publique : en principe, elle pouvait s’obliger valablement et même engager la communauté sans autorisation de son mari. Elle était donc exposée à la contrainte par corps. Mais quand elle faisait du commerce de façon occulte, elle ne pouvait s’engager valablement que si elle était veuve ou célibataire : dans un tel cas, une ordonnance de 1667 les exemptait de la contrainte par corps.
· Le mineur commerçant : l’ordonnance de 1673 décide que le mineur commerçant est réputé majeur du fait de son commerce, et qu’il peut être exposé comme un majeur à la contrainte par corps s’il a 21 ans. Il peut faire tous les actes de commerce, y compris signer une lettre de change. D’abord hésitante, la jurisprudence a décidé qu’une lettre de change signée par un mineur non commerçant était nulle.
B/ Le fonds de commerce.
Les « fonds de boutiques », dont l’origine remonte au Moyen-Age, se sont développés empiriquement. La notion de « fonds de commerce » s’est développée à partir du XVIIIème, en dehors de la législation.
a_ Le développement empirique du fonds de commerce.
Le fonds de commerce est un bien meuble composé d’éléments corporels et incorporels. Jusqu’à la fin du XVIIIème, les différents éléments du fonds de commerce (marchandise, local, clientèle, enseigne) apparaissent dans les actes de la pratique mais ils sont alors envisagés séparément.
L’ordonnance de Colbert ne s’y est pas intéressé ; dans « le parfait négociant », Savary se contente de conseiller aux jeunes gens qui veulent entrer en boutique de s’associer avec leurs parents ou un commerçant ; le projet Miromesnil n’en parlait pas non plus.
b_ Le tournant de la fin du XVIIIème.
Un changement se produit dans les années 1770 : les bilans de faillite des marchands parisiens contiennent la valeur de la clientèle, et du fonds, qui est progressivement isolé du reste du patrimoine du marchand. En 1789, le fonds lui-même et les éléments qui le compose sont nettement distingués.
C/ Les sociétés de capitaux.
L’ordonnance de Colbert ne s’intéresse qu’aux sociétés de personnes, bien qu’il existait déjà de grandes sociétés de capitaux : au XVIIème, les « compagnies privilégiées » ont ainsi le monopole du commerce international. Mais, elles sont considérées de droit public, car le roi détient au moins 20% des capitaux.
a_ Les compagnies privilégiées.
Ces « compagnies privilégiées » (ou « compagnies à charte ») se sont développées à la fin du XVIIème : le roi leur accordait par une charte, des privilèges (monopoles géographiques, ou sur le négoce de produits). Il s’agissait d’un moyen de favoriser le commerce international, tout en présentant un intérêt colonial.
Ä Ces sociétés existaient en Angleterre et Hollande. L’acte de création de la Compagnie Hollandaise des Indes Orientales prévoyait une longue durée de vie (21 ans), dans le but d’attirer le plus grand nombre possible d’actionnaires : tous les citoyens des provinces unies pouvaient faire un apport à la Compagnie. La technique de la répartition des bénéfices a été modifiée : les bénéfices ne sont plus répartis à la fin de la société, mai